Del 'caso Messi' al 'caso Ana Duato': cuando el foco del fraude apunta al asesor fiscal

Ya había habido antes sentencias contra asesores fiscales, pero nunca se había producido una condena tal. La pena de 80 años de cárcel impuesta al economista Fernando Peña por el 'caso Nummaria', el despacho que aconsejó a la pareja protagonista de la popular serie 'Cuéntame' -Imanol Arias y Ana Duato-, entre otros contribuyentes, ha vuelto a poner el foco en los límites del ejercicio profesional de la asesoría fiscal. Es un foco que, en su día, ya cobró relevancia con el 'caso Messi' que, según los asesores, marcó un antes y un después en el ejercicio de sus tareas.

¿Por qué Imanol Arias y Ana Duato se libran de la cárcel y a su asesor fiscal le condenan a 80 años?

Aunque los profesionales consultados coinciden en subrayar que Peña "no era un asesor al uso", que trabajaba "fuera del límite de la legalidad" (como ha mostrado la sentencia), y que "este no es el perfil del asesor en el 99% de los casos", los representantes de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) y del Registro de Economistas Asesores Fiscales (Reaf) prefieren no emitir ninguna opinión sobre la condena a Fernando Peña, por cuestiones corporativas. Peña fue el fundador y presidente del Reaf (entre 1988 y 1996).

El prestigio de la profesión

El colectivo agrupado en torno a la publicación 'online' FiscalBlog sí se ha decidido a publicar un post para defender el prestigio de la profesión. "A los autores de FiscalBlog nos preocupan dos cuestiones de este caso. Por un lado, la visión vertida por los medios de comunicación de que los asesores fiscales pueden -podemos- ser condenados como coautores de delitos fiscales, incluso cuando el contribuyente queda absuelto de tal delito. Por otro, cierta demonización de nuestra (imprescindible) profesión", se afirma en el blog fundado por el profesor Esaú Alarcón, también socio del despacho Gibernau.

Sobre la primera cuestión, se aclara que de la condena de 80 años que ha recaído sobre Fernando Peña, 32 años son por su propio fraude, porque también utilizó la estructura empresarial que creó para ocultar al fisco sus propias ganancias. Los otros 48 sí proceden de su condición de colaborador necesario de los delitos cometidos por sus clientes condenados (no de Duato, que no ha sido condenada).

Sobre el prestigio de la profesión, el post sostiene: "Nuestra profesión queda extramuros de la creación de estructuras delictivas u opacas para quienes pretenden defraudar al fisco incumpliendo sus obligaciones tributarias. De igual forma, en nuestro ejercicio profesional ni vendemos ocurrencias fiscales, ni facilitamos artificios sino que, en la medida de nuestras posibilidades y capacidades, proporcionamos información rigurosa para una adecuada toma de decisiones por parte de nuestros clientes y la correcta atención de las profusas obligaciones tributarias". 

Para el economista y expresidente del Consejo General de Economistas Valentí Pich, "hay dos maneras de ejercer la asesoría. Una más tranquila, con clientes a los que quieres ayudar a cumplir sus obligaciones con Hacienda, de la forma más ventajosa para ellos. Aquí están la mayoría de los despachos. Hay otra forma, la de los despachos que van siempre al límite, forzando al máximo la normativa. Estos son una minoría". En su opinión, la sentencia contra Fernando Peña solo podrá ser recibida como "un aviso a navegantes" para esta segunda categoría de despachos, más arriesgada.

El 'caso Messi', un antes y un después

No es la primera vez que el asesor fiscal es señalado de forma mediática. En este sentido, para los asesores fiscales, la sentencia del Supremo por delitos fiscales del 'caso Messi',en mayo de 2017, marcó un antes y un después.

Aquella sentencia ratificó la condena contra el entonces jugador del Barça y contra su padre (si bien, se conmutó la pena de prisión por una multa para ambos), por haber defraudado en la tributación de los ingresos derivados de los derechos de imagen a través de un entramado de sociedades en paraísos fiscales.

En aquella sentencia, "el Supremo dejó constancia de su perplejidad ante el hecho de que ni el Ministerio Fiscal ni la Abogacía del Estado hubieran formulado acusación contra los asesores fiscales que intervinieron en el diseño de las operaciones sujetas a enjuiciamiento", subrayaba Juan Martín Queralt, profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Valencia, en un artículo publicado bajo el título 'Caso Messi: los riesgos penales del asesor fiscal'. "Ciertamente, resulta difícil entender que los asesores a los que se acudió hayan sido excluidos de toda preocupación acusadora por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado", decía el texto de la sentencia del Supremo.

"Una cuestión de la que se habla mucho en la profesión"

"El 'caso Messi' es el primero en el que ve a un asesor imputado, aunque no condenado. A partir de ahí, los asesores empezamos a notar un cambio. En los últimos años, es evidente una presión indirecta por parte de Hacienda sobre los asesores fiscales. Es una cuestión de la que se habla mucho en la profesión. Es muy frecuente que, después de que un cliente haya recibido una condena condenatoria por fraude fiscal, se abra un procedimiento inspector al asesor. Te dicen que la inspección es por altos patrimonios, pero no deja de ser curiosa la coincidencia", cuenta Alberto López, socio del área fiscal del despacho Ejaso.

"El Alto Tribunal ha abierto la veda: debe investigarse la responsabilidad criminal de los asesores fiscales cuyos clientes eluden sus deberes con el Erario Público", se decía en un artículo publicado en la revista de la Asociación de Abogados del Estado en enero de 2018. El artículo tomaba como punto de partida la sentencia del 'caso Messi' y apuntaba: "La cuestión no es baladí. A partir de esta sentencia, tan importante en la investigación de los delitos defraude fiscal, se empezará a escrutar la actuación del asesor fiscal: su papel en el delito investigado”.

"Hay estructuras de planificación fiscal agresiva que, en otro tiempo, hubieran podido ser defendibles y con las que ahora prefieres no arriesgarte"

Francisco Pretus

— Asesor fiscal

Ni el asesor Esaú Alarcón, ni su compañero de profesión Francisco Pretus, tienen constancia de casos en los que algún despacho haya sido perseguido por Hacienda por haber aconsejado a un cliente condenado por delito fiscal. No obstante, Alarcón sí admite haber asesorado a otros profesionales que tenían la convicción de haber sido sometidos a una inspección fiscal por su relación con algún cliente.

"Una profesión de riesgo"

La sentencia condenatoria contra Fenando Peña es solo el último (y desmesurado) eslabón de ese giro que los asesores fiscales apreciaron a partir del 'caso Messi'. "La preocupación por el alcance y los riesgos de la asesoría fiscal no es nueva, viene de hace mucho tiempo atrás", resume el asesor fiscal Francisco Pretus. Explica que "hay estructuras de planificación fiscal agresiva que, en otro tiempo, hubieran podido ser consideradas aceptables y defendibles desde un punto de vista legal y con las que ahora prefieres no arriesgarte, por razones de conciencia fiscal, pero también por el riesgo que corres como asesor". Y es que, además del control de Hacienda, si algo sale mal, "el cliente puede 'disparar' contra el asesor", resume Pretus, antes de certificar con cierta ironía que "la de asesor fiscal es una profesión de riesgo". Y añade: "El hecho de que un asesor se vea envuelto en un procedimiento, aunque no te condenen, tiene un efecto reputacional tremendo. Es un riesgo que no se puede correr".

La Audiencia Nacional deja en libertad al cerebro del 'caso Nummaria', condenado a 80 años de cárcel

En los últimos 15 años se han desarrollado acuerdos de buenas prácticas con la Agencia Tributaria -como el Código de Buenas Prácticas de Profesionales Tributarios- de los que es impulsor y defensor el asesor fiscal Jaume Menéndez. Desde su punto de vista, la adscripción a estos códigos favorece una relación cooperativa y de confianza entre los profesionales y la Agencia Tributaria.

En diciembre de 2020 se incorporó en la ley general tributaria la obligación de los asesores fiscales de informar a la Agencia Tributaria sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal que pudieran resultar arriesgados.

Exhuberante entramado delictivo

En todo caso, poco tienen que ver los "mecanismos transfronterizos de planificación fiscal" que, dentro de la legalidad, los asesores pueden ofrecer a sus clientes con el exhuberante entramado delictivo que desplegó Fernando Peña desde su despacho Nummaria. Según la sentencia de la Audiencia Nacional: "Con el fin de evitar que algunas actividades ilícitas que realizaba bajo la cobertura de la asesoría fiscal fueran detectadas, [Peña] creó un entramado de sociedades españolas; al tiempo, con sede fuera de España, fundamentalmente en Costa Rica e Inglaterra, pero también en Canadá, Uruguay y Luxemburgo, Fernando Peña controla múltiples sociedades que emplea, tanto para facilitar la opacidad de las operaciones del despacho Nummaria, como para entregarlas a los clientes que desean emplearlas para la realización de las actividades ilícitas".

Según el fallo judicial, desde antes del año 2000, el despacho de Peña "facilitó estructuras jurídico-económicas diseñadas, implementadas y gestionadas por el despacho con la finalidad de asegurar la opacidad de las operaciones económicas de sus clientes, bien frente a la Hacienda Pública, bien frente a otras terceras personas físicas y jurídicas que ostentan algún derecho de crédito contra aquellos".

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional da por probado que "el despacho no solo diseñaba las operaciones de fraude fiscal y de ocultación de patrimonios de sus clientes, sino que ponía a su disposición las sociedades instrumentales necesarias para llevar a cabo el mismo y realizaba actuaciones de gestión de las mismas. En definitiva, desde el despacho se llevaba un control exhaustivo, periodo a periodo, de cada operación de fraude diseñada".

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